El Acta de Prácticas Corruptas Extranjeras («FCPA») regula cómo los individuos estadounidenses, las entidades estadounidenses y ciertas empresas extranjeras que hacen negocios con los EE. UU. deben llevar sus libros y registros y tratar con funcionarios y agentes gubernamentales extranjeros.
La FCPA es una ley complicada que puede someter a individuos y empresas a multas civiles y penas criminales (incluida la prisión) por violaciones.
Para ayudarlo a comprender mejor la FCPA y sus penas, nuestros abogados de defensa penal de Las Vegas discuten lo siguiente a continuación:
1. ¿Qué es el Acta de Prácticas Corruptas Extranjeras?
2. ¿A quién se aplica la FCPA?
3. ¿Cómo se aplica la FCPA en Nevada?
4. Excepción a las disposiciones anti-soborno de la FCPA
5. Defensas bajo la FCPA
6. Penas bajo el Acta de Prácticas Corruptas Extranjeras
6.1. Penas para individuos que violan la FCPA
6.2. Castigo FCPA para empresas
Las disposiciones contables de la FCPA (también conocidas como la “provisión de libros y registros”) requieren que aquellos que hagan negocios en otros países mantengan libros y registros precisos y tengan un sistema de controles internos para proporcionar garantías razonables de que las transacciones se realicen con la autorización de la gerencia. Están destinados a prevenir la mal caracterización o falsificación de sobornos en los registros contables oficiales.
Los Tribunales de Distrito de los Estados Unidos en Nevada tienen jurisdicción sobre los casos de Ley de Prácticas Corruptas Extranjeras en Nevada. En Las Vegas, los casos de FCPA se escuchan en el Lloyd D. George U.S. Courthouse. En Reno, se escuchan en el Edificio y Tribunal Federal Bruce R. Thompson. Sin embargo, a menudo los casos de FCPA en Nevada se resuelven fuera de los tribunales mediante un acuerdo de culpabilidad con la SEC y/o el Departamento de Justicia.
4. Excepción a las disposiciones anti-soborno de la FCPA
La FCPA contiene una excepción estrecha que permite pagos a funcionarios de nivel bajo que de otra manera se niegan a realizar sus trabajos no discrecionales (como estampar un documento debidamente emitido).
En concreto, permite “pagos realizados para asegurar el desempeño de una acción gubernamental rutinaria por un funcionario extranjero, un partido político o un funcionario del partido”.
Una “acción gubernamental rutinaria” es aquella que normalmente y comúnmente se realiza por un funcionario extranjero en:
(i) obtener permisos, licencias u otros documentos oficiales para calificar a una persona para hacer negocios en un país extranjero;
(ii) procesar documentos gubernamentales, como visas y órdenes de trabajo;
(iii) proporcionar protección policial, recogida y entrega de correo, o programación de inspecciones relacionadas con el cumplimiento del contrato o inspecciones relacionadas con el tránsito de bienes a través del país;
(iv) proporcionar servicio telefónico, suministro de energía y agua, carga y descarga de carga, o protección de productos perecederos o productos comerciales de deterioro; o
(v) acciones de naturaleza similar.
El término “acción gubernamental rutinaria” no incluye ninguna decisión de un funcionario extranjero sobre si, o bajo qué términos, otorgar un nuevo negocio o continuar un negocio con una determinada parte. Tampoco se aplica a ninguna acción tomada por un funcionario extranjero para alentar una decisión de otorgar un nuevo negocio o continuar un negocio con una determinada parte.
De acuerdo con la Guía de Recursos de 2012 emitida conjuntamente por el Departamento de Justicia y la SEC, un “pago de facilitación” es uno que solo puede resultar en una acción no discrecional, es decir, una acción gubernamental realmente “rutinaria”, como el sellado de una visa.
Si el funcionario tiene la discreción de no realizar la acción, no entra dentro de la excepción.
Ejemplo: Arthur es el gerente de ubicación de una compañía de producción con sede en Las Vegas que está filmando un proyecto en un país que no prohíbe los pagos a los funcionarios de nivel bajo. Para filmar en una ubicación determinada, el equipo necesita un permiso aprobado por el gobierno.
Después de obtener permiso para filmar en el lugar, el empleado cuyo trabajo es estampar los documentos se niega a hacerlo de manera oportuna a menos que Arthur pague el equivalente a $50 en moneda local. Este pago probablemente cae dentro de la excepción, porque no está dentro de la discreción del empleado de negarse a estampar los documentos.
Pero… si el empleado tenía la discreción de negarse a estampar los documentos porque el equipo no había cumplido con las regulaciones locales, y el empleado había ofrecido pasar por alto la falta de cumplimiento si se le pagaba, el pago estaría en contra de las disposiciones anti-soborno de la FCPA.
Tenga en cuenta que incluso si un pago es legalmente, si no se registra correctamente en los libros de la compañía de producción, puede estar en contra de las disposiciones contables de la FCPA. Sin embargo, registrar un pago así puede resultar problemático cuando se realiza en efectivo y no se da recibo.
Además, si las leyes contra la corrupción del otro país prohíben tal pago, una correcta grabación puede crear el riesgo de su descubrimiento. Estas contracciones pueden hacer que sea difícil hacer negocios en países en los que el soborno de empleados gubernamentales de bajo nivel ha sido costumbre durante mucho tiempo.
El Departamento de Justicia tiene un procedimiento para presentar preguntas sobre si las prácticas hipotéticas cumplen con la Ley de Prácticas Corruptas Extranjeras (FCPA, por sus siglas en inglés). Puede obtener más información leyendo el Procedimiento de Opinión de la Ley de Prácticas Corruptas Extranjeras del DOJ.
También puede desear consultar primero con un abogado de FCPA en Nevada.
5. Defensas bajo la FCPA
Es una defensa afirmativa bajo la Ley de Prácticas Corruptas Extranjeras que:
- El pago, regalo, oferta o promesa de cualquier cosa de valor era legal bajo las leyes y reglamentos escritos del país del funcionario extranjero, del partido político, del funcionario del partido o del candidato; o
- El pago, regalo, oferta o promesa de cualquier cosa de valor era un gasto razonable y de buena fe, como los gastos de viaje y alojamiento, directamente relacionados con la promoción, demostración o explicación de productos o servicios, o la ejecución o cumplimiento de un contrato con un gobierno extranjero o una agencia de este.
Para hacer uso de la primera defensa, la ley o reglamento en que se confíe debe haber estado por escrito en el momento de la conducta. La práctica local, la costumbre u otras políticas no escritas no son suficientes para esta defensa afirmativa.
Para hacer uso de la segunda defensa afirmativa, generalmente debe demostrar que su negocio tenía controles internos y procedimientos de cumplimiento para garantizar que tales gastos fueran “razonables” y “de buena fe” y fueran aprobados y documentados correctamente en los libros y registros de la empresa.
Además de estas defensas afirmativas muy específicas, es posible que tenga una o más de estas defensas comunes a los delitos de cuello blanco federales:
- No había motivo probable para emitir una orden de arresto;
- La evidencia fue descubierta como resultado de una búsqueda y detención ilegal en violación de sus derechos del Cuarto Enmienda;
- Hubo una mala conducta de la policía, como una entrega o una confesión forzada.
6. Penas por violar la FCPA
6.1. Penas para individuos que violan la FCPA
Los individuos que violan las disposiciones anti-soborno de la FCPA enfrentan penas de:
- Una multa civil de hasta $10,000; y
- Penas criminales de:
- Hasta 5 años en prisión federal y,
- Una multa de hasta $250,000 o el doble del beneficio financiero bruto o pérdida resultante del pago corrupto.
Los individuos que violan las disposiciones contables de la FCPA enfrentan consecuencias que pueden incluir:
- Hasta $100,000 en multas civiles más intereses de prejuicio por sobornos; y
- Penas criminales de:
- Hasta 20 años en prisión federal, y
- Una multa de hasta $5 millones o el doble del beneficio o pérdida causada por la violación. Estas multas deben ser pagadas por el individuo y no pueden ser pagadas (ya sea directa o indirectamente) por la compañía en nombre de la cual actuó la persona.
6.2. Castigo FCPA para compañías
Las compañías que han violado la FCPA enfrentan consecuencias de:
- Hasta $500,000 en multas civiles más intereses de prejuicio; y
- Multas criminales de hasta $25 millones o el doble del beneficio o pérdida causada por la violación.
Las compañías que violan la FCPA también pueden estar sujetas a supervisión por parte de un monitor de cumplimiento independiente. Por violaciones criminales, pueden estar sujetas a acciones de suspensión y desincorporación, que pueden limitar sus oportunidades de hacer negocios con el gobierno de los Estados Unidos.
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